承办律师：邓楚开
一、指控事实
A公司系国有资本参股的中外合资企业，赵某为公司总经理。经与财务部经理、副经理、综合事务部经理事先合谋，赵某等人商定以发放公司员工超时费、奖励基金等名义，采用虚列员工绩效奖金发放表、部门经理代签等手段，从B公司账上套取资金。
我方当事人吴某作为部门经理参加中层以上干部会议，在会议上被告知此商定结果，并被授意在虚列的发放汇总表及清单中各部门员工签名栏处代为签名。
赵某等人采用前述手段多次从A公司套取资金，共计653万余元。套取资金后，以开具现金支票等形式将资金陆续转移存入专人保管的“小金库”账户内再以发放“总经理奖励基金”等名义，共同侵吞“小金库”内款项337万余元。其中吴某实得人民币34.5万元。
吴某因本案三次被取保候审，2015年9月25日由检察院向法院提起公诉。
二、案件争点
（一）被告人吴某是否符合贪污罪“国家工作人员”的主体要件？
（二）套取资金、私设“小金库”并私分款项的行为是构成私分国有资产罪还是贪污罪？
（三）客观上，吴某在虚列的发放汇总表上代替本部门员工签字的代签行为在资金移转中起到一定作用，但能否据此直接认定吴某具有侵吞资金的犯罪行为？能否由此推定吴某存在侵吞资金的主观故意？
三、辩护意见
（一）吴某不具有国家工作人员身份，在法律上不能构成贪污罪
1、根据《刑法》吴某不具有国家工作人员身份
贪污罪的主体必须是国家工作人员。根据《刑法》第九十三条、第二百七十一条第二款的规定，只有国有单位委派到非国有单位从事公务的人员可以国家工作人员论，而非国有单位委派到非国有单位的人员则不能认定为国家工作人员。
本案中，B公司是一家中外合资企业，不是国有单位，A公司则是B公司与外资企业合资的有限责任公司。根据刑法，作为A公司部门经理的吴某不可能属于国家工作人员。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，是刑事司法必须坚守的底线。据此原则，吴某不可能构成贪污罪。
2、根据超越刑法的司法解释吴某案发时也不具有国家工作人员身份
在国家工作人员的认定上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》擅自超越了刑法的界限，其中第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”其中的国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织一般指的是国家出资企业中党委或者党政联席会议。
“两高”对国家工作人员的这一解释，将部分非国有单位委派到非国有单位的人员，也认定为国家工作人员，明显与刑法第九十三条、第二百七十一条第二款的规定相悖。
更何况，即使按照这一违反刑法的司法解释，根据在案证据，吴某也不符合国家工作人员的要求，不可能构成贪污罪：
（1）在2007年与吴某的聘任相关的几个文件中，2007年1月5日B公司所发文件，是B公司文件，不是党委的文件，且未涉及职务聘任问题；2007年3月27日党委扩大会议的会议记录中，未发现批准或者研究决定吴某任职相关内容；2007年4月4日A公司所发通知亦未出现公司党委研究决定或者批准吴某任职的信息。这些证据不能证明2007年吴某的职务是由B公司党委研究决定的，却能证明吴某是由A公司聘任的。不能证明吴某具有国家工作人员身份。
（2）在2009年与吴某聘任相关的文件中，2009年7月6日B公司党委会的会议记录，其中议题的第一项系听取三级管理人员考核选聘工作情况汇报，而非研究决定三级管理人员的任职。B公司董事长、党委书记在总结时所指内容充分说明，B党委已经授权A公司来选任吴某等部门经理。同时，2009年7月14日A公司发放的文件，是以A公司的名义下发的。这也证明吴某不属于B党委批准或者决定的“公务人员”。
（3）在2012年与吴某聘任相关的文件中，只有2012年8月23日A公司的文件，聘任吴某为后期保障部经理，没有在案证据能够证明，吴某的此次聘任是由B公司党委审议通过的。
因此，即使按照前述司法解释，案发时吴某也不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪。
（二）本案是一起典型的公司违规发放奖金案件，不属于共同贪污。
1、对员工进行考核与奖励属于A公司总经理赵某的职权范围
根据A公司《规范化管理手册》 “总经理职责”的规定，总经理的主要职责有“考核各部门的工作业绩”，总经理的主要工作权限有“有权对作出贡献者给予奖励”。同时，根据A公司工资分配和绩效考核的相关规定，A公司有权获得奖励，作为总经理的赵某有权考核并奖励包括中层领导在内的公司员工。因此本案中吴某接受总经理发放的奖励，完全是一种正当行为，而不可能是贪污。
2、A公司发放的奖励没有超过规定的额度
供述证明，A公司虽然存在以虚列超时费等名义套取并发放奖励的情况，但是所发放的金额并没有超过董事会确定的薪酬标准额度。根据2008年至2013年间A公司历次董事会审定通过决议，A公司职工薪酬标准总额为15344.12万元，根据会计师事务所出具的A公司年度财务审计报告来看，A公司2008年至2013年实际支付的职工薪酬总额为146537636元，工资福利发放并未超标，尚有结余。这一点，也是B公司所认可的。
虽然《专项审计报告》认为经其计算，2007-2011年提取的绩效工资存在超支的情况。但是，该审计报告不仅不具有证据资格，而且内容明显错误：
1）审计报告没有证据资格。
在刑事诉讼中，为查明案情所进行的审计，属于鉴定意见的一种。该审计报告的制作时间是2015年8月10日，正处于补充侦查期间，却由B公司委托会计师事务所进行，而不是检察机关自己委托进行审计。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十七条、第二百四十八条规定，鉴定应由人民检察院中有资格的人员进行，必要时可聘请他人，但必须征得鉴定人所在单位的同意。
2）内容的相关性严重不足。
起诉书指控被告人从2008年上半年至2014年5月以发放奖金的方式共同贪污，审计报告却只审计2007年至2011年期间的绩效工资提取及支出情况。在公司内部，以丰补歉的情况非常普遍，这样的审计明显不能说明问题。
3）审计报告内容与A食品公司的年度审计结论明显冲突
2008-2012年，会计师事务所每年对A公司进行了审计，年度审计报告的意见是：公司财务报表在所有重大方面按照中华人民共和国财政部颁布的企业会计准则的规定编制，公允反映了公司的财务状况以及年度的经营成果及现金流量。
4）设计报告的内容错误
《专项审计报告》中绩效工资提取额度的计算公式为：绩效工资提取额度=奖励期餐食销售量×上年度每份餐食工资含量×计奖比例），其中每份餐食工资含量是以2003年的数据（每份0.58元）为标准计算的，而不是以上年度的数据为标准计算，其计算结果必然错误。
既然所发放的总奖金并未超过规定的额度，就说明这一额度范围内的资金在实体上是可以发放的，因此不存在构成贪污罪的前提，最多只存在发放方式存在违规问题。
3、涉案的337万余元奖金的来源与“套出的资金”之间并不具有对应性
虽然有证据证明本案中通过以超时费、奖励基金的名义从公司达帐中转出了650多万元，但是根据现有证据，A公司用于发放奖金的5个小金库中有资金存入1600多万元。而现金系种类物，无法证明涉案资金来源于起诉书所称的“套取的资金”。因此不能认定涉案行为属于贪污。
4、A公司以奖金形式发放的涉案资金惠及所有公司员工
涉案八被告人总共从小金库以“奖金”名义拿到的数额，只占超时劳动工资总额的26%。如果以5个小金库支出总额为基数，8名被告人所分得的数额只占20%。
这一事实充分说明，A公司以各种方法纳入小金库的资金，是用于包括8名涉案人员在内的全体员工奖励的发放，而不是像起诉书所说的那样在小范围内私分，更不可能属于共同贪污。因为贪污犯罪的一个重要特征，是国家工作人员利用职务便利自认为很隐蔽地侵吞公共财物。在全公司全体员工范围内分配资金，是一种公开的行为，不符合贪污罪的外在特征。
虽然本案中存在数次“总经理奖励”只在小范围内发放的现象，但其范围还包括其他总经理认为贡献大的员工，且这样的分配同样处于总经理的一般奖励权限范围之内。更重要的是，按照公司内部规定，公司总经理及部门经理本来就可以获得更多的奖励。不仅如此，这些奖励与所套取的资金之间并不具有时间与金额上的一一对应关系，而只是所套取资金整体中的一部分，且是以总经理奖励的名义下发的。因此，这部分资金也只能认定为公司奖励，而不能认定为贪污的对象。
三、吴某只是在将资金转移到小金库的过程中起了一定作用，其行为不构成犯罪。
1、吴某没有参与本案的谋划,
本案事实非常清楚，是赵某与财务部经理、副经理、综合事务部经理等人共同商定的，吴某并没有参与此谋划过程，只是根据要求实施了代签行为。该行为只是在客观上为将资金从大账户转移到小金库起到了一定作用。起诉书指控被告人与赵某等人存在共谋，明显与事实不符。
2、不能证明吴某代签时明知会“小范围”发放奖金
虽然几个涉案人员都讲到，赵某当时明确提出，套取的钱不是发给所有员工，而是统一放入私自设立的小金库，然后小范围内发放给总经理等八人。但这一内容相同的供述明显不符合事实。第一，在案证据充分证明公司小金库中的大部分资金确实是在全体员工范围内发放；第二，所谓的“小范围”包括公司的20来个老职工。这一事实充分证明，侦查阶段的这些笔录存在明显的人为操作痕迹，不足为信。作为部门经理的吴某，只是在赵某通知拿奖金时到总经理办公室签收，没有也不可能知道究竟哪些人拿到了奖金。既然如此，就不能认定吴某与赵某等人存在共同的故意。
3、不能证明吴某明知其拿到的奖金来源于代签套取的资金
在案证据表明，作为总经理的赵某有权发放“总经理奖励”，吴某所收到的涉案资金也全部是以“总经理奖励”名义发放。没有任何证据能够证明吴某明知这些被套取的资金流向了哪里，也没有证据证明其明知自身领取的总经理奖励来源于何处，从而无法证明吴某代签超时费时主观上就具有侵吞单位资产的故意。
本案事实非常明确，代签套取的资金进入了单位的小金库，并在包括8个涉案人员在内的所有公司员工范围内作了分配，而不是在套出后即在8人之间予以分配。更重要的是，代签套取得资金只占汉莎公司小金库资金的小部分。这充分证明，吴某拿到的奖金与其代签套取的资金无论在时间还是数额上都不具有对应关系。这种对应关系的缺失，既可从主观上否定吴某具有侵吞该资金的故意，又可从客观上否定其具有侵吞该资金的行为。
（四）、即使认定本案中对小金库资金的分配行为构成犯罪，吴某的行为也不够成犯罪。
起诉书明确认定本案中A公司的涉案账户为“小金库”，其中的财产仍然处于公司的控制之下，被告人的当庭供述也能够证实。在这种情况下，将资金套出存入“小金库”，只是资金在公司的内部转移行为，尚不存在犯罪问题，只有挪用、侵吞小金库的行为才可能涉及犯罪。而在本案中，被告人的当庭供述证实，吴某对小金库资金的分配不仅没有参与而且毫不知情，只是按照赵某的要求被动地去领取奖金。对于吴某来说，只是按照惯例每年接受总经理奖励而已，与犯罪完全无涉，不构成贪污罪。
综上，A公司总经理有权对吴某等中层干部进行奖励，奖励的额度亦未超出公司工资的额度范围，吴某等拿到的奖金与“套取”的资金之间也不具有一一对应关系，且作为单位中层的吴某有权接受总经理基于职权发放的奖励，更重要的是，“小金库”处于公司的控制之下，吴某并没有参与对小金库资金的分配，只是被动地接受奖金，因此无法认定吴某的行为构成贪污罪的共同犯罪。
四、处理结果
被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元。
五、心得体会
本案涉及三个要点：一是吴某是否符合贪污罪的主体要件；二是公司发放奖金与共同贪污的区分；三是吴某在本案中所起的作用。
首先，根据我国刑法，贪污罪的主体应为国家工作人员，而“两高”的司法解释却扩大了贪污罪的主体范围，明显违反了法律。在这样的情况下，司法人员是恪守法治原则适用国家基本法律，还是适用与基本法律相冲突的司法解释，这是对司法人员的道德勇气与司法良知的一个考验。
第二，本案中以“总经理奖励”的名义将钱款进行发放，究竟是属于不合程序的发放奖金还是属于贪污，应当考虑到以下几点：（1）奖金的发放是否属于总经理的职权范围；（2）奖金的发放是否在规定的额度范围内；（3）奖金的发放是否惠及全体员工。若符合以上几点，即使发放程序不合规定，我们认为也不宜认定为贪污犯罪。
第三，吴某在本案中的代签行为的确对资金的移转起到了一定的作用，但是要对吴某以贪污罪定罪则必须要证明其在代签时即存在侵吞资金的故意且其能够认识到自己所领取的奖金系代签套取的资金，而不能仅仅以其实施了代签的行为即认定其属于共同犯罪。
综上，贪污罪属于身份犯，因而首先要明确被告人是否符合主体要件，再从客观、主观方面分析其是否具有侵吞财产的行为和故意，从而真正落实罪刑法定、主客观相一致的原则。尽管本案最终未能改变定性，仍以贪污罪论处。但法官在听取辩护人意见后作出了缓刑判决，被告人在具体量刑上得到从轻处理，取得良好的辩护效果。
