笔者上周抽空阅读了南京李勇检察官的新书《互殴与防卫——优越利益下实体与程序规则的重构》，虽然笔者不太同意书中部分的观点，但是不得不说，这是一本理论结合实践，实体结合程序的优秀之作，值得推荐。
一、互殴与防卫司法乱象丛生
李勇检察官在全书的开篇，通过摆事实、列数据的方式总结了在司法实践中，司法机关对于“互殴”的认定极为泛化，这导致了正当防卫条款出现了“空置”的现象，大量正当防卫案件中的防卫人被认定为犯罪。李勇检察官将上述“互殴”认定泛化的现象进行了归纳分类，总结出了10种“互殴”认定泛化的类型。同时，李勇检察官分别从实体层面和程序层面分析了在司法实践中出现如此乱象的原因。
书中令笔者感触最深的观点有两点：
（1）我国传统刑法理论以“意图中心论”为核心，严苛地要求防卫人不能有伤害、报复加害者的主观意思、主观动机，否则就一律认定“互殴”，进而不成立“正当防卫”；
（2）基于“意图中心论”强加于防卫人“道德上洁癖性”，在实务中逐渐衍生出诸如：防卫人必须先行躲避不法侵害，否则不认定正当防卫等一些令人瞠目结舌的，极不合理的标准。
笔者非常赞同李勇检察官的观点，要摒弃“意图中心论”；否则，此种论调在实务中会发生一些令人匪夷所思的现象，特举笔者经历的两件案件为例。
案例一：某故意伤害案件（一死两重伤）
该案中三名被害人和另外几名社会闲散人员，因他们所谓的“朋友”A在某小卖部门口和B起了争执。随后，上述七八名人员围堵了小卖部，威胁小卖部老板娘C和老板娘的侄子D,要求二人将B交出来（C和D当时只是劝架A和B，C、D与A、B之间的争执无关）。上述七八名人员在围堵C和D的过程中伴随着言语的威胁，中间带有推搡和轻微殴打C和D;后，D忍不住从抽屉中拿出一把小折叠刀，将七八名围堵人员中的三人桶成一死两重伤。
在案件讨论过程中，当时笔者所在团队的顾问（某检察院原主管公诉副检察长）提出一个观点，即：判断该案是否有防卫性质，关键的一点在于要看D的笔录，其是出于防卫的意思还是伤害的意思。如果D行为当时是出于伤害的意思，那么本案就不具备防卫的性质。
笔者当时十分的困惑：一则，为何要区分防卫意思还是伤害意思；二则，从人性上分析，似乎防卫意思与伤害意思并不是不能并存，你很难说防卫人在防卫的时候没有伤害加害者的意思；三则，如果一定要十分泾渭分明地区分防卫意思和伤害意思，那如何区分？怎么区分？实务中只能靠着嫌疑人的供述区分，如果只靠嫌疑人的供述这似乎又出现了，嫌疑人不同的说法就直接决定案件罪与非罪的问题。这岂不又重新回到“口供为王”的老路上，违背“重证据轻口供”的司法政策吗？
当然，笔者十分尊重当时团队的顾问，因为其是笔者的恩师，并且其专业能力有口皆碑，但是从这件事上看，确实司法实务中“意图中心论”的观点十分泛滥。
案例二：某故意伤害案件（两轻伤）
该案中两名被害人A、B系社会闲散人员，有涉黑背景。某日，A和B在某小卖部外的路边，要求小卖部老板娘C交纳保护费，双方产生言语冲突。小卖部老板D见状后，上前制止A和B，并告诉A和B“有事找我，别找我老婆。”随后，A、B和D产生言语冲突，A、B后续撂下狠话：“你下午给我等着！”D随后准备了一把小剪刀防身。当日下午3时许，A、B两人各自拿着一把关公刀冲入小卖部，随后D拿着小剪刀迎身上前，双方打斗在一起。最终，A和B被D扎成轻伤后，逃离现场。
在该案庭审过程中，公诉人不认定本案构成正当防卫，其理由为：1.D事先准备防卫工具，说明有互殴的故意；2.D可以先用其屁股底下坐着的凳子进行防卫，其没有选择最轻微的防卫手段。
笔者当时尚处实习期，在旁听庭审的过程中对于该案公诉人的观点感到十分震惊：一则，最高人民法院《刑事审判参考》第224号指导案例已经明确了：当人身安全受到威胁后准备防卫工具不影响防卫性质的认定；二则，在两名有涉黑背景的人员，拿着两把关公刀冲入被告人自身所有的封闭场所之时，在情况如此紧急、如此危急之时，本案公诉人居然要求防卫人要先采用什么“最轻微”的防卫方式，要先拿凳子防卫，简直是强人所难，匪夷所思。最可悲的是，法院最终还采纳了公诉人的意见，对被告人定罪缓刑。此案判决结果，在当时当地的影响极为恶劣，该案司法机关的标准及做法不能起到弘扬社会正能量的作用。
笔者现在回想此案，司法机关的观点本源在于“意图中心论”，基于“意图中心论”衍生出了上述匪夷所思的标准。
有基于笔者自身办案的经历，笔者非常认同李检的观点，“意图中心论”强加给了防卫者过多道德上的义务，使得互殴行为在司法实务中认定泛滥，进而使得大量正当防卫案件中的防卫者被无辜定罪。
二、实体和程序问题的反思
在本书的第二章，李检对于“互殴”泛化现象在实体和程序问题上的反思。
1.从实体层面分析。李检认为，“意图中心论”的本质是“防卫意识必要说”的翻版，本源是“行为无价值论”的观点，强调主观要素，强调伦理道德；同时，李检认为，如果单纯以主观的不同区分“互殴”与“正当防卫”的不同，即：客观类似或相同，主观不同。在实务中一则太难区分，二则未抓住违法行为“违法”的本质，并且要求防卫人一边防卫，一边想着不侵害对方，这是违背常理的。关于此点，笔者认同李检的观点，理由已经论述不再赘述。
2.从法律条文上分析。李检认为，持“意图中心论”者认为，《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的法侵害...........”中“为了............”的描述就是刑法对于“动机”和“目的”的描述，就必须要求防卫者主观上不能有伤害和报复的主观意思，不然不构成正当防卫。随后，李检从违法性阶层判断模式、紧急情况下人的反应、一般情况下防卫人的内心、德日逐步放宽防卫意识的现状以及可以将“为了............”解释为“因为............”四个方面批判了“意图中心论”者的观点，并且提倡“防卫意思不要说”。
笔者认为：
（1）在成文法国家中，法律条款以文字的形式固定于法典中，而“文字”基于其天生的“歧义性”、“多义性”，必然导致每一个读法条的人，对法条所表达的内容产生不同的解释，产生不同的理解，这是非常正常的现象；
（2）即便每个人对同一个条文有不同的解释、不同的理解，但也必须遵守法解释学的底线，即：解释的结论必须要符合正义原则、合法性原则、合理性原则以及可预测性原则；
（3）我国《刑法》中“为了............”的表述，到底是一个主观构成要件要素还是一个客观构成要件要素是存在争议的。但是，笔者认为，即便是主观构成要件要素也要以证据和客观事实予以推定才能认定，即：人的外部行为反映其内心秘密。然而，在判断防卫人在防卫时到底是伤害、报复的主观意思，还是防卫的意思是极为困难的，因为二者可能同时存在于一行为中，根本无法做到独立判断，那么到实务中只能是以防卫人的供述进行判断或者强加给防卫人过多的义务，又不自觉地陷入了“口供中心主义”、“法外立法”的桎梏中。
就具体案例而言，上文案例二中检法双方以简单的防卫人“事先准备防卫工具”，“事中没有采用最轻微的防卫手段”否定防卫人的行为具备防卫性质，这一认定是违背法解释学底线原则的。
从正义原则分析，上述标准不符合民众“朴素的正义感”，该案被告人及被告人家属、左邻右舍亲友一直告知笔者的指导律师：“周律师，我们不服，凭什么黑社会收我们保护费，我们不给，他们打上门我们就不能反击了？还要求我们先用凳子防卫？公诉人是疯了吧！！！”笔者当时在一旁听到上述话语，也感到内心十分不忿。另外，该案裁判结果在当地产生了极为恶劣的影响，法检最终对该案有罪的定性，间接上是鼓励涉黑分子收保护费的行为，弘扬了黑恶能量，与国家弘扬社会正能量的政策背道而驰，严重违背正义原则；
从合法性原则分析，案例二中检察官法官认定的标准是违背《刑法》第20条规定的，因为《刑法》第20条没有规定“事先准备防卫工具”、“防卫人有伤害、报复的动机”就不构成正当防卫。
质言之，即便将《刑法》第20条“为了...........”解释为主观要素，那么该条文也没有表明“事先准备防卫工具”、“防卫人有伤害、报复的动机”就不构成正当防卫。“意图中心论”将“伤害故意、报复动机”对立于“防卫意识”，是违背现有法律规定的；
从合理性原则分析，正如笔者从人性常理中所感悟的以及李检的观点，要让防卫人在防卫过程中不产生伤害、报复他人的主观意思，在紧急情况让防卫人有防卫的意思，这种观点本身就是极不合理的，是违背常识、常情、常理的。如同上文中的案例二中公诉人的观点，“什么要先采取最轻微的防伪手段，先用凳子进行防卫”。笔者在开庭旁听时听到这种观点，第一反应就是“十分扯淡，强人所难”，明显不符合合理性原则；
从可预测性原则分析，法律条文的解释不能超出民众可预测的范围之内。如果说对于一个条文的解释使得普通民众大吃一惊，那么这样的解释是不符合可预测性原则，不能被提倡的。笔者认为，可预测性原则的前提是合理，一个不合理的解释，必然是不可预测的，上述案例二中的标准，笔者当时作为一个专业能力较弱、司法经验欠缺的律所实习生，从一个常人的角度，当时听到这样的观点，感觉到十分不可思议，超出了笔者的认知范围，有违可预测性原则。
3.从程序层面分析。李检分别对传统观点中证明对象、证明责任以及证明标准进行了检讨。李检认为：（1）要将正当防卫等违法阻却事由纳入刑事诉讼证明对象之中；（2）基于我国《刑诉法》第51条的规定以及职权主义模式，证明被告人存在正当防卫事由的证明责任仍应由控方承担，被告人一方有提出线索和证据的权利，法院有查明事实真相的职权和责任（非证明责任）；（3）当案件在正当防卫的事实上处于真伪不明的状态之时，只要“正当防卫的事实”达到合理怀疑的标准，法院就应认定正当防卫事实成立，宣告被告人无罪。
笔者认为，李检上述观点从法律“应然”的角度分析是正确的，但是从现实“实然”的角度分析是根本做不到的，其原因在于：“制度激励性原理”，也即经济学十大原理之“人们会对激励做出反应”。具言之，虽然《检察官法》第5条第1款规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。”但是实务中检察官一旦将案件公诉至法院后，要想再撤回公诉，就是承认了自己之前犯了错，并且撤回起诉对检察官自身绩效会产生极大的影响，甚至案件承办检察官会被追究责任。
有基于此，虽然检察官有客观公正的义务，但是基于严苛的绩效考核制度、基于“趋利避害”的人性，实务中很多检察官往往丧失了客观公正的立场，成为了追诉狂魔；同样，基于现有的体制，法官要判决一个案件被告人无罪，往往承受了内部、外部极大的压力，甚至风险。因此，实务中在被告人提出辩解之后，法官经常会问被告人一方：“你们有没有证据？你们有没有更确凿、更充分、更强有力的证据？”这就是制度激励、决定一个人的行为，毕竟“趋利避害”是人的本性。
有基于此，“宁左勿右”、“宁重勿轻”、“宁可有罪不可无罪”成为了很多检察官、法官办案的信条。有鉴于此，实务中被告人一方光提出合理怀疑是不够的，被告人一方不得不遵守“证明责任倒置”的实务规则，提供优势证据或明显优势证据，甚至被告人一方提供的证据有时要达到证明控方指控的事实完全错误的程度，即：“排除构成犯罪合理怀疑标准”甚至是“毫无怀疑不构成犯罪标准”。只有这样，被告人一方才有可能取得无罪的结果，这是符合我国特色刑事司法实践的标准，这也是朱明勇大律师刑辩经验中“另行建立证明体系”观点的由来。
质言之，虽然基于被告人一方天生取证能力较弱的现状，基于公平原则、控制力原则本不应将证明责任强加于被告人一方，更不应以较高的证明标准要求被告人一方，但是残酷的现实却不得不要求被告人一方提供大量的、有质量的证据；否则，被告人一方就会承担不利的诉讼结果。由此可见，我国刑事诉讼中“应然”和“实然”之间的鸿沟就是如此巨大。
综上，笔者对李检的观点大部分是认同的，但是在程序分析上，笔者认为李检的观点仅仅讨论了法律“应然”的状态，而与现实“实然”不符。究其原因在于：社会科学不是简单的、明显的“一因一果”、“一因多果”、“多因一果”的状态，而是复杂的、隐性的“多因一果”的状态，我们需要通过大量的实践以及理论学习去感悟这种复杂的、隐性的“多因一果”。
三、优越利益原理下互殴与防卫实体重构
对于正当防卫中“正当”的来源，李检批判了个人保全说、法确证说以及折中说的观点，上述观点要么在逻辑上不能自洽、要么过于的空洞、要么结合了所有学说的缺点在实务中无法有效的适用。随后，李检基于个人主义、功利主义的立场提出了“质量统一的优越利益原理”，如下图所示：
同时，基于“优越利益原理”，李检将“互殴”行为划分为“真正的互殴”与“不真正的互殴”，对于“真正的互殴”排除正当防卫的适用，对于“不真正的互殴”就具体案件和类型分析正当防卫成立的条件，如下图所示：
笔者认为，把握事物本质，基于不同的案情，采用外在看似不同，内在本质同一的标准才是法律人应该有的态度。这样才能防止实务中的“简单一刀切现象”。（对于司法实务中认定标准“简单一刀切”的现象，详见笔者之前的文章《隔夜水与放火罪——以《刑法》第114条为视角》）上文案例二就是典型的“预期侵害型”案件，防卫人D事先被涉黑分子A、B要求交纳保护费，并遭到A、B预期侵害的威胁。D准备防卫工具（小剪刀）的行为，是为了消极防御准备防身工具，D的行为在法律上是“正”的行为；后续，同日下午时分D在自己的小卖部中也没有主动招惹A、B，是A、B持关公刀侵入B的小卖部中，遭到D的反击。质言之，D的行为是典型的的以“正对不正”。
该案中检法双方简单一刀切的逻辑为：预期侵害——准备防卫工具+没有采取最轻微的防伪手段=互殴——不成立正当防卫。笔者认为，案例二中检法如此简单粗暴的逻辑在于未抓住事物本质，导致简单一刀切办理案件，看似同案同判，公正无私，实则差之毫厘谬之千里。
当然李检从个人（自由）主义、功利主义的角度作为其观点的法哲学根基，是否存在过于单薄的问题？笔者认为，从对事物的理解和认知的综合分析（意识形态）。可以分为：自由主义（古典自由主义、现代自由主义）、保守主义、社会主义（共产主义、社会民主主义）。从现今世界潮流来看，经历了从自由主义——保守主义——社会民主主义的转变，那么法律的思潮该如何回应世界的潮流，这是一个值得我们思考的问题。
四、防卫过当的“双阶层的认定模式”
李检就防卫过当的标准，提出了“双阶层的认定模式”，如下图所示：
笔者不认同“行为必要性”中“选择法益侵害性最小的方法”。因为一旦该标准予以确定，在实务中就会变成上文案例二中法检的观点，强加于防卫人要采用更轻微的防卫手段，即：为什么不先用凳子进行防卫。笔者认为，《刑法》第20条第2款，“防卫过当”第一个条件是行为人的手段“明显超过”必要限度，虽然在实务中，我们不能明确量化，也无法明确量化这种标准，但是笔者认为可以结合不法侵害程度、时机、环境等综合因素，以中立第三者的视角，代入行为的情形，看有没有达到如下心境：手段过激了啊。如果达到，那么就是“手段明显超过必要限度”；如果没到达到上述心境，则“手段没有明显超过必要限度”。用法谚来概括，就是：不能用大炮打蚊子。以此认定标准，笔者认为才能更好的判断防卫人的防卫行为是否“明显超过必要限度”。
五、理论和实践并不分家
笔者在平时和同行、检察官、法官的交流过程中发现，某些同行、检察官和法官对理论嗤之以鼻，以“实践”自居，什么“理论是理论，实践是实践”；然而，笔者遗憾地发现这些人对于案件的观点往往是存在错误和偏差的，并且他们的内心是很排斥不同观点的。究其原因在于，这些人缺乏知识的积累、缺乏将理论运用到实践中的能力，更缺乏将实践经验总结上升为理论的能力，他们在自身有限的认知中，不愿思考，不愿走出自身的舒适区，以“实践”的头衔妄图掩盖上述的事实。质言之，一个人越无知，那么就越自信。
希望我们都能保持平和、谦虚的态度，不断学习、不断进步，因为每个案子对于当事人而言都是大事。
